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DAÑOS POR EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN UN ERROR ELECTRÓNICO INDUCIDO, EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Abog: Alicia T. Paz.
E-mail: conjuri@rds.org.hn
www.conjuri.hn

Con el uso del Internet, el estado como las empresas privadas, han incrementado el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, también llamadas con el acrónimo de las TIC´S,  aplicaciones electrónicas para sus de clientes y/o usuarios, más exactamente con formularios para ser llenados en tiempo real cuando visitan la web site, demanda registrarse según sus necesidades, sean estas convocatorias a concursos públicos, para el ejercicio del derecho de petición, para el llenado de facturas de compra, el requerimiento o compra de algún servicio, alguna queja o reclamo etc., pero el Ingeniero de Sistemas (o cliente) que le ha ordenado la creación de la aplicación (si no es el mismo) o del software, sigue los parámetros de la arquitectura que el interesado le ha establecido y diseñado en el contrato de escrow, por ello pensamos que éstos (los desarrolladores) no son responsables en la mayoría de las veces de las fallas y conflictos en que puedan incurrir, sobre todos cuando el interesado (contratante) no previo un gran volumen de usuarios, en horas o períodos determinados (llamados también picos), o no previó contratar un buen hosting para su manejo, son contingencias que no pueden ser endosadas al simple usuario, puesto que éste, es un indefenso visitante en la mayoría de las veces (recordemos que pueden haber hackers también) con algunos atributos pero no de control, en el llenado de la plantilla interactiva, dejándolo en un completo desamparo administrativo y agregaría constitucional también.

A medida que aumenta el uso de estos formularios o aplicaciones electrónicas, especialmente por parte del Estado, me han consultado reiteradamente sobre inconvenientes, especialmente en situaciones que no ha contemplado la web site,  y como tal el más perjudicado es el cliente versus usuario. Todo loa anterior es producto de una  ausencia de cultura informática con el uso de las nuevas tecnologías y sus herramientas, de la que no se ha puesto mucha atención en el manejo de dispositivos electrónicos conllevando a  incurrir en errores, me pregunto que puedan  hacer los simples ciudadanos, en donde algunos no han usado una computadora, pienso en las dificultades de ellos, al ponerlos a llenar dichos formularios, pinchando muchas veces la opción incorrecta, sin que la aplicación les advierta que se hizo una selección errónea o inadecuada. No descartemos lo errores dirigidos que existen en algunos procesos de licitación, pocos transparentes donde el contrato tiene nombre propio. Estos formularios, si bien es cierto, algunos exigen la lectura previa de manuales de manejo, no es menos verdad que la mayoría presumen erróneamente, que todos sus futuros usuarios de la aplicación, conocen principios básicos del manejo de la computadora, cuando esto no es cierto. El resultado de todo lo anterior es poner en juego las verdaderas oportunidades (tal vez únicas) que tienen algunas personas, como son, aquellas que participan en concursos convocados por Entidades del Estado para vincular a los ciudadanos a cargos públicos.

Pensamos que estos errores pueden generar daño en el ciudadano aspirante, pues no existe forma expedita para solucionar el problema, a menos que usualmente en la mayoría de las oportunidades el oferente y/o el administrador de la de la Red oficial responde que:

su oportunidad ya superó el término legal y no acreditó tales circunstancias se le excluye del proceso o no se tomará como presentada su documentación etc sin darle oportunidades de demostrar que quien cometió la falla fue el sistema electrónico y no el usuario, excluyéndolo del proceso y de las oportunidades de participar legítimamente en igualdad de oportunidades, pero por conflictos del sistema, de los que él no tiene ningún control para accesar, se ven destruidas sus oportunidades. Lo anterior en tratándose de concursos públicos u ofertas laborales de empresas, pero no descartamos que también ocurre en otros escenarios virtuales, como los pasos que se deben satisfacer en la contratación electrónica pública como ocurre en las licitaciones, cuando aparece en la web término abierto y vigente hasta las seis de la tarde y en tiempo real aparentemente ya se cerró la etapa y se entenderá como no aprobada o no acreditada por el aspirante.

Encontramos que la mayoría de las veces, los errores de llenado de formularios o aplicaciones electrónicas, ocurre casi siempre por inadecuado uso o falta de capacitación del usuario, pero no descartamos que esto se podría prevenir si el desarrollador de la aplicación, claro siguiendo los parámetros de los deseos del cliente, estableciera alertas tempranas en donde le avisara al usuario que las elección pinchada es incorrecta, como por ejemplo, no permitir llenar las siguiente casilla, hasta cuando no se satisfaga el requisito previo.

 El diploma de profesional no podrá aceptarse sino se subió previamente el diploma de bachiller.  O no se podrá acreditar el pago de agosto cuando estamos en un mes anterior. O si se aspira a un cargo en donde se exige ser médico cirujano con especialización en oftalmología y el que llena el formulario es un médico veterinario, o sin ir tan lejos, que es médico, pero con especialización en ortopedia, a todas luces de la razón esto no puede aplicar, opino que debería advertirlo la aplicación electrónica por defecto, sin esperar que el ciudadano tenga que formular un derecho de petición en soporte papel haciendo las aclaraciones del caso y esperar largos trámites para que finalmente le digan que no le aceptan sus explicaciones.

Pero lamentablemente el Estado abusando de su posición dominante, no le ordena a sus ingenieros o contratistas, que al diseñar el programa deben vincular estas alertas, de esta manera les endosa el problema al usuario (una verdadera falla en el servicio) exigiéndole acreditaciones en soporte papel o las certificaciones leoninas y tal vez para futuros reclamos sin soluciones inmediatas y favorables; esto le podría ocasionar al Estado grandes inconvenientes, especialmente económicos, si se le piensa demandar por el daño que podría generar la exclusión de un ciudadano a un concurso público o a una oferta en una licitación pública, en una circunstancia de esta naturaleza, en donde para la víctima hoy le sería muy fácil con los servicios de un informático forense (extrayendo el log de seguridad) demostrar que el error  o falta atacada, se debió a un conflicto electrónico de la aplicación y no del usuario, así haya sido usado en forma incorrecta la aplicación, pero como no hay tal constancias, la carga de la prueba no le debe corresponder al ciudadano, sino al Estado, pues el ciudadano no tiene ningún control, salvo llenar los campos de la aplicación, pues quien lo tiene es el administrador de red, que en la mayoría de las veces son prestigiosas universidades del país.

No podemos perder de vista también que se desarrollan aplicaciones en homepages, sin advertir el número de usuarios probables que irán a visitarlo, de ahí el por qué escuchamos o leemos en la prensa, que una página se cayó, con la excusa “saturación de visitantes” o usuarios, también puede ocurrirle a una aplicación o formulario electrónico.

 Recordemos como algunos web site por alguna razón especial, una noticia de alguna trascendencia nacional o internacional en un periódico electrónico, atraiga muchísimas visitas no proyectadas o esperadas y puedan bloquear el tráfico, o el   diseño del programa, llamado igualmente software no es apto para soportar una carga de contenido mayor al diseñado.

Finalmente nos preguntamos existe seguridad jurídica de los actos administrativos donde se trasgrede los derechos de los beneficiarios finales por fallas imputadas a un  cliente si no de un software desarrollado por un administrador de red?.

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