Abog. Alicia Paz
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En publicaciones anteriores hemos hablado de la seguridad jurídica para la valoración de la prueba digital, no obstante, retomamos el tema a razón de nuevas prácticas legisladas según tendencias mundiales, las que ya hacen jurisprudencias en la mayoría de los países, por los altos índices en la ciberdelincuencia.

En esta oportunidad compartimos los criterios aplicados para la valoración de la prueba digital, especialmente los de contenido de media como ser el video, imágenes, datos y otros…  agregado a ello las comunicaciones electrónicas a través de e-mail. Para ejemplificar un poco hacemos memoria de un reciente caso de asesinato de un ex fiscal y que actualmente la jurisdicción de lo penal ha condenado a un joven universitario, no obstante existe las impugnación de la sentencia alegando inocencia, por otro lado la sociedad hondureña exige libertad alegando violación al debido proceso, la defensa del joven fundamento la inocencia basado en pruebas testificales y el video donde se observa al supuesto actor delictivo  ingresando a un centro de estudio universitario en la misma hora que se da el asesinato, curiosamente ninguna de las partes objeta la autenticidad del video.

De analizar todo el extracto del juicio observamos que en ningún momento el video fue objeto de impugnación por la parte acusadora, como tampoco la defensa argumento la autenticidad del mismo, preocupante aún más cuando el Tribunal que conoció la causa, en las conclusiones del juicio no objeta la integridad y autenticidad del video como prueba digital, por lo que nos queda por reflexionar sobre la garantía del debido proceso en lo que referencia el caso.

Retomando la valoración jurídica de la “prueba digital video”, el tema a debatir por los abogados en la opinión publica del caso reseñado es, si el video como tal aceptado como prueba por el Tribunal Penal es susceptible de manipulación sí o no. La respuesta es sí, es susceptible de manipulación, con la gravedad que si la prueba es extraída sin observar el protocolo requerido para la extracción y posterior valoración diríamos que estamos ante una prueba espuria, porque desde el acto de la inobservancia en el protocolo de extracción dicha prueba es de por si contaminada.

Según expertos de la informática forense, todo medio de prueba digital debe ser preservado, con el propósito de garantizar la integridad y autenticidad de la misma, razón por lo que la verificación de toda prueba digital debe hacerse en copia extraída del original para no contaminar la misma, así las partes pueden certificar la integridad y autenticidad de la prueba en cualesquiera de las fases del juicio, caso contrario se corre el riesgo de impugnación de la prueba.

La impugnación de la prueba digital es impulsada a la parte que La propone, quien a su vez se obliga demostrar su veracidad y autenticidad haciendo uso de la verificación en la copia extraída, afirmando la no contaminación de la evidencia original. Es de aclarar que ese procedimiento no se opera automáticamente ipso iure, sino que deberá valorarse cada asunto en concreto, “atendiendo a la razonabilidad y seriedad de la impugnación”.

El principal problema de utilizar en juicios este tipo de prueba, es la fácil manipulación de la misma (en cuanto a su existencia, como al origen, destino o contenido de la misma). “Por su especial particularidad, las herramientas TIC hacen posible la simulación total o parcial de dichos contenidos, y no es difícil hacerse con el control de la cuenta de otro usuario, suplantar la identidad de terceras personas, y usurpar datos o imágenes de contenido muy diverso”. La eliminación de datos, así como su modificación, distorsión o manipulación puede ser relativamente fácil y frecuente, por lo que se recomienda que los Tribunales valorar dichas pruebas “con mucha cautela”.

Para la impugnación de una evidencia exigirá (la atención a las circunstancias de cada supuesto y a salvo de aquellos casos en que la validez e integridad sea asumida por los intervinientes en el contacto, o resulte acreditada por otros medios de la práctica de la actividad probatoria necesaria para corroborar la existencia de dicha comunicación, su origen y destino, la identidad de los interlocutores y el propio contenido de la misma). 

 En lo que refiere a los correos electrónicos aportado como prueba.

Sabemos que para que un correo electrónico se opere requiere la intermediación de los “ISP” (Proveedores de servicios de internet), empresas estas que pueden contribuir sin duda a facilitar la autenticidad del contenido de la comunicación, pues numerosos servidores, conservan copia de los mensajes y a cabecera técnica de estos. En el supuesto de que se trate de servidores de correo electrónicos cuyo alojamiento este fuera del país  (algo muy frecuente) dicha petición deberá seguir los trámites de las solicitudes de auxilio judicial internacional, o aplicando el convenio de Budapest si es ratificado entre los países partes.

La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de comunicación, forma parte de la realidad de las cosas, agregado a ello el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, todo ello hace perfectamente posible aparentar una comunicación en la que el único usuario se relaciona consigo mismo.

La manipulación de este tipo de pruebas es notoria en estos momentos, reconociendo que la velocidad con que pasa la tecnología no es la velocidad del conocimiento adquirido, por consiguiente “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada por los Tribunales con mucha cautela.

 De ahí que la impugnación por la autenticidad de cualquier de estas comunicaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Por ello es necesario que en tales casos se aplique la práctica de una prueba pericial por un experto en la informática forense, para que identifique el verdadero origen de esa comunicación, su autenticidad, integridad e identidad de los interlocutores,

¿Cómo presentar el correo electrónico como prueba digital en un juicio?

En virtud que no existe un procedimiento en ley de como presentar un correo electrónico como medio de prueba en juicio, aportamos algunas valoraciones adoptados en otros países, donde se ha alcanzado madurez en la materia digital en ese enfoque la forma de presentación de los mismos, se hace con copias impresas tomadas del original con su respectiva autentica, o a través de imágenes digitalizadas, ahora si la parte solo posee copia simple, esta podrá presentar, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada”. Dicha evidencia surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquella con este no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. Si existiere expediente, registro público, archivo o protocolo en que se encuentra el original del documento en cuestión, se designará éstos para fines de verificación con la pericia forense.

La fuerza probatoria de los documentos que transcriban contenido volcado en la red, el Tribunal le faculta  examinar por sí mismo los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas… que por ser relevantes para el proceso hayan sido admitidas como prueba, permitiendo igual conocimiento a las partes, de tal forma que éstas últimas puedan alegar y proponer lo que estimen conveniente al respecto a la integridad y autenticidad de los mismos, la forma de acreditar y analizar los distintos sistemas de transmisión según el medio.

Queda mucho camino por descubrir todavía en materia de prueba digital, pero cada vez somos más conscientes de su importancia para dirimir el juicio y la decisión de los Tribunales a nuestro favor. Cuestión capital, que hace inexcusable una formación específica para los abogados en esta materia.

 ¿Cómo preservar la prueba digital?

La dificultad estriba en que muchos de los proveedores de estos servicios(ISP) tienen su sede fuera nuestro país, generalmente en EEUU, por lo que necesario una cooperación jurídica internacional, y solicitudes de auxilio judicial internacional o suscribir el convenio de Budapest para que en reciprocidad de partes haya persecución del delincuente.

Conclusiones.

Cada vez es más frecuente aportar en juicio prueba digital y transcripción de prueba obtenida en Internet o a través de dispositivos electrónicos o telemáticos.

Ya hemos hablado aquí en otras publicaciones de cómo lograr y aportar la prueba digital (protocolos para la preservación de la prueba, aportación de dispositivos electrónicos y telemáticos, reconocimientos judiciales, actas notariales que den fe pública, nuevos servidores de certificaciones digitales y peritaje informático).

En el presente artículo nos hemos centrado en la valoración de la prueba,  dado que cada vez hay más jurisprudencia sobre la materia.