EL LITIGANTE DEL FUTURO

GARANTE DE UN SISTEMA JUDICIAL  DIGITALIZADO

MSc. Alicia Paz
contact0@ conjuri.hn
apaz@conjuri.hn
alipaz57@conjuri.hn

Recientemente recibí un Diplomado de Justicia Penal, auspiciado por el Colegio de Abogados de Honduras, una de las disertaciones fue la ¨Virtualidad en la Gestión Judicial retos y desafíos¨ tema expuesto por una Jueza de lo Penal, más que una catedra de fondo, su exposición precisa en la aplicación de las buenas prácticas que hoy el Poder Judicial ha adoptado producto de la pandemia COVID-19 para salvaguardar las garantías individuales de los privados de libertad, asegurando así el debido proceso.

Me resulto extraordinario la creatividad de como el poder Judicial de Honduras se ha lanzado a la digitalización del sistema Judicial, no obstante, reconocemos que hay mucho camino por recorrer para perfeccionar el proceso y asegurar una recta y trasparente administración de justicia.

Es de reconocer que en los tiempos actuales la información que circula por Internet, cada vez se vuelve esencial para probar la vulneración de un derecho fundamental tales como: (intimidad, honor, imagen, secreto de las comunicaciones), en el uso ilegítimo de la propiedad intelectual (fotos, textos, vídeos), la comisión de delitos en la red (amenazas, relevación de secretos, intrusismo informático, estafas, injurias, calumnias), el tratamiento no autorizado de datos personales, el incumplimiento de un contrato (transacciones celebradas a distancia), etc.

En todo el desarrollo de la capacitación se expusieron algunas prácticas como ser cumplimiento de las medidas cautelares cuando el reo esta con arresto domiciliario, donde se ha asignado un número telefónico para que se reporte según la ordenanza judicial, en otros casos se han celebrar audiencias virtuales a privados de libertad por una causa penal en audiencias preliminares, etc.

Reconocemos que ninguna nación del mundo se preparó para la pandemia COVID19 no obstante, cada estado se ha obligado en accionar en la metodología del Aprender Haciendo, que no es más que aprendizajes basados en la experimentación, del cual se generan conocimientos profundos. Si bien es cierto esta metodología Aprender Haciendo o Learning by Doing, favorece la creatividad, el espíritu crítico y la motivación en el alumno, también es oportuno reflexionar que en el caso de la justicia debe ser tomada con mucha cautela sobre todo en la validez y eficacia procesal para que asegure que la evidencia y fehaciencia.

No hay duda alguna que, en el mundo digital o tecnológico, hay muchísimos hechos jurídicos que pueden probarse, mediante el uso de herramientas tecnológicas específicas como la pericia informática, sin embargo la prueba de hechos jurídicos digitales, es una prueba que tiene muchas particularidades frente a la prueba de hechos jurídicos tradicionales, pues no es lo mismo la prueba pericial que la prueba documental, cabe mencionar que la prueba pericial la valoración está dotada de un protocolo y tecnicismo informático por lo que su valoración es considerada fehaciente, caso contrario de la prueba documental, cuya valoración se sujeta al contenido en si del documento, en algunos se prevé la fe notarial cuya autenticidad se subordina a lo que el notario percibe por sus sentidos, ejemplo: Si un notario, es requerido para dar fe de la existencia de determinados correos electrónicos, o de determinadas conversaciones mantenidas a través de alguna aplicación de mensajería instantánea como WhatsApp, o bien de cierto contenido en alguna página de Internet o red social, el notario como fedatario público podrá dar fe de lo que ve, pero en ningún caso podrá asegurar que lo que ve es auténtico y/o no está manipulado.

En la fe notarial existe un principio que manda, que un acta notarial de presencia, “no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales”. Es decir, un notario no puede asegurar la autenticidad de nada que requiera conocimientos técnicos, siendo necesario para ello el análisis de un perito (un perito informático en el caso de conocimientos técnicos informáticos), por consiguiente, para poder asegurar la autenticidad del contenido técnico reflejado en un acta notarial de presencia, es necesario un análisis directo de dicho contenido, es decir, no bastaría con analizar únicamente el acta notarial, sino que sería necesario un análisis del contenido técnico que se declara como verificado visualmente por el notario en el acta. Por ejemplo, sería necesario realizar un análisis pericial de los correos electrónicos, o de las conversaciones de WhatsApp, o bien del contenido de la página web o red social o de cualquier otro contenido técnico que sea presentado ante el notario. Así pues, siempre es necesario que un perito informático certificado analice cualquier contenido técnico incluido en un acta notarial de presencia, al objeto de verificar la autenticidad del mismo, de tal forma que el perito informático pueda realizar un informe pericial informático fácilmente comprensible por un juez y por cualquier profano en la materia.

Para el caso, en el análisis de la prueba digital, no sólo se exige constatación de hechos, (remitente de un correo electrónico, declaración jurada de la pertenencia de la IP del remitente), pues es necesario para la fechaciencia de la evidencia digital, la valoración científica, es decir la pericia informática por un perito o experto en la materia, para garantizar la autenticidad, e integridad de la misma, y asegurarse que el email header o encabezado del email, que es el portador de mucha información sobre el mensaje y remitente, incluyendo las direcciones y los servidores de email por los que ha pasado y no haya sido alterado.

Es ahí la diferencia de dos actos, donde encontramos el hábitat natural de las actas notariales en materia electrónica, pues éstas tienen por objeto aquello que el Notario ve, oye o percibe por los sentidos. El hecho de que el Notario incorpore datos objetivos de carácter técnico obtenidos mediante el uso de aplicaciones o programas informáticos no desvirtúa, a mi entender, su naturaleza.

Es común observar en las tertulias de litigantes, juristas, jueces y magistrados las dudas sobre la digitalización, lo cual es razonable en estos temas, que aunado a ello se da la forma abrupta en que la disrupción tecnológica nos ha lanzado, sin tiempo para analizar, validar y mucho menos tiempo para aprender, solo nos queda la intrepidez de lanzarnos al más allá, con la esperanza de que la metodología del aprender haciendo nos proveerá cada vez la experiencia validada de los que adoptamos.

Es así como los viejos cimientos del derecho clásico se están moviendo, y junto a ello, nos asalta la desconfianza ante el concepto de ciberseguridad, ‘’sobre si es un mito o una realidad’’. Sin que por ello nos olvidemos que la justicia no siempre es percibida de la misma manera, pues muchas veces esta es el resultado de la habilidad de su administrador.

Como litigante del futuro todo profesional del derecho debe saber cómo reaccionar y oponerse a una prueba electrónica que perjudica los intereses de su cliente. Desde la perspectiva de los jueces y magistrados la prueba electrónica exige conocer las diversas formas en qué se manifiestan los medios probatorios de carácter electrónico y especialmente comprender cómo funcionan los mecanismos que permiten asegurar que los datos recogidos en tales medios probatorios no han sido modificados indebidamente por las partes con el fin de alterar la realidad para obtener una sentencia favorable a sus intereses.

La informática forense nos provee hoy en día herramientas tecnológicas destinadas a garantizar el origen y la integridad y autenticidad de los datos incorporados en un documento electrónico.

Por otra parte el ordenamiento jurídico, reconoce la labor de diversos profesionales especializados dedicados a dotar de las máximas garantías a las pruebas que acreditan lo que ha sucedido en el mundo digital, me refiero a los notarios, peritos informáticos, prestadores de servicios de certificación, agentes cuya labor no es para nada excluyente para dotar de validez y eficacia procesal a la prueba electrónica al interior de un proceso judicial.

En ese contexto nos preguntamos ¿contamos con los medios de auxilio técnico suficientes para detectar lo que es dubitable e indubitable, lícito o contaminado considerando que todo es manipulable? Pues estamos en pleno apogeo del “expediente judicial electrónico” y de la mediática frase “papel cero” en la administración de justicia, y nos preocupa que la implementación sea correcta y segura.

Consideramos que los litigantes del futuro, jueces y magistrados deben identificar las ventajas, riesgos e inconvenientes de las nuevas tecnologías de la información, las nuevas herramientas no deben cercenar los derechos procesales de las partes, es necesario velar por la protección de los derechos de los intervinientes del proceso, para no afectar a la independencia e imparcialidad judicial.

El tratamiento procesal puede llevarse mixto en unos casos, ejemplo el de la prueba documental, en otros el reconocimiento judicial con la limitación de no vulnerar los derechos fundamentales reconocidos, fortalecimiento a la vez las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica que es la forma que regula la “prueba informática” en la instrucción penal.

No cabe duda que estos preceptos y su interpretación empezarán a ser analizados por la jurisprudencia, pues la era digital va avanzando en Justicia, pero para alcanzar la verdad material, en último término y en casos extraordinarios, el juez debería tener la facultad de ordenar la comparecencia de las partes, la presentación de pruebas en su formato original y la declaración de testigos en audiencia pública.

Los imperativos de seguridad no deben ser un obstáculo para dichas facultades, sobre todo en procesos donde prime el principio de actuación de oficio, por los intereses públicos en juego.

Es de reconocer la gran preocupación en los litigantes, jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia y funcionarios en el derecho, como también el deber de exigir y obtener una formación inicial y continuada en materia de nuevas tecnologías para que puedan utilizarse plena y adecuadamente las ventajas de las mismas.

Los jueces deben mostrar apoyo en la modernización tecnológica del Derecho procesal y de la Administración de Justicia; modernización que debe conjugarse con el carácter individualizado, que debe caracterizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional (alejados de la emanación de “actos masa” propios de otros ámbitos de gestión pública), en función de la dignidad que merece todo justiciable.

Estamos convencidos que la transformación digital requiere capital humano, jurídico, económico, informático…siendo imperante el cambio de la relación Usuario- Litigante con la tecnología aunado a ello el entorno corporativo, institucional, interacción entre los operadores de justicia y los demandantes de justicia.

Comprendemos que el cambio aparte de generar resistencia, se plantearan problemas jurídicos digitales, como: 1.- La complejidad de las nuevas terminologías, 2.- La disrupción tecnológica, 3. Seguridad jurídica en la valoración de la evidencia digital etc., Todo ello obligara a que el litigante del futuro asuma nuevos retos de aprendizajes cognitivos en la tecnología, como las tecnologías conversacionales, la vídeo comprensión, el deep learning y la ciberseguridad cognitiva.

Intentar hablar de evidencias digitales en un juicio, y tratar de que jueces, fiscales o abogados hablen de metadatos como quien habla de fútbol, no solo es imposible, sino incluso irracional, pues un jurista es un jurista y un técnico es un técnico. No obstante, jamás hay un litigio sobre hechos jurídicos, sino sobre actos y negocios jurídicos; es importante tener en cuenta que los primeros más que demostrarse se aportan a juicio, mientras que los segundos, si son el objeto de un litigio y lo que ha de acreditarse y probarse.

No obstante reconocemos que poco a poco los juristas se están apropiando de la terminología tecnológica, pero recomendamos ser diligentes en el uso de algunas terminologías, pues en algunos casos erróneamente se están considerando como una prueba fiable para imputar un ilícito al titular de una IP por sí.

Es de considerar que la dirección IP en líneas generales como un dato de carácter personal, no viene vinculada sólo al hecho de que se asocie con una persona física identificada o identificable, por el contrario, esta requiere además, al supuesto de que exista la posibilidad de relacionar la dirección IP del usuario con otros datos de carácter personal».

La razón del porque la IP no puede considerarse un dato que identifique de primeras a una persona física es porque cada una de las redes TCP/IP contienen una dirección IP numérica única para el ordenador del emisor, y otra para el del destinatario, al enlazarlas con el nombre de dominio asignado a cada ordenador se puede conocer el nombre de la empresa o particular titular de la IP, pero no el actor del ilícito ya que de una dirección IP fija puede generar hasta 50 IP móviles, que dificultara localizar cualquier actor de un ilícito, por lo que se concluye que la IP por si, no puede ser tenido en cuenta como único elemento de convicción que mueva a condenar a un acusado, sino que se requerirá su concurso con otros elementos de prueba, pues la autoría del delito no queda suficientemente probada per se.

Es importante garantizar la fiabilidad de los hechos digitales aportados como prueba.

Todo hecho que se aporta a juicio puede ser objetado, y por tanto es necesario garantizar su conservación para que pueda ser contrastado por un tercero, considerando que todo es manipulable y puede falsificarse, razón por lo que es indispensable que previo a la valoración de evidencias digitales, se aplique la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen del dato, la identidad de los interlocutores, la integridad de su contenido etc., hay que tener presente que la manipulación de un hecho jurídico digital es una alteración fruto de la voluntad humana, y que dicha alteración es un hecho jurídico, pero que es delito según el Código Penal, sin embargo también lo es cualquier otra manipulación de una prueba analógica.